Teoria del derecho
 

 
APUNTES JURIDICOS
Teoria del derecho
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TEORIA GENERAL DEL
DERECHO



Índice general




1 UNIDAD
APORXIMACION AL DERECHO

1. APROXIMACION A LA REALIDAD DEL DERECHO 5

1.1 conclusión 5

2. CONEXIÓN DERECHO: PODER ESTADO 6

2.1 edad antigua 6

2.2 edad media 7

2.3 edad contemporánea 10

2.4 actualidad 11

3 CONEXIÓN DERECHO: REALIDAD SOCIAL 12

3.1 el derecho como vida social 12

3.2 impacto del derecho en la vida social 12

3.3 Reflexión del derecho como realidad social 14

3.4 conexión derecho: realidad social siglo XX y XIX 14

4. CONEXIÓN DERECHO: ORDEMANIENTO JURÍDICO 15

4.1 modelos de ordenamiento jurídico 15

4.2 las diversas posibilidades 16

4.3 conclusión 17



2 UNIDAD

CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

1. INTRODUCCIÓN A LAS CORIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO 18

2. DERECHO NATURAL – IUS NATURALISMO 18

2.1 doctrinas fundamentales 18

2.2 clasificación de las teorías ius naturalistas 19

2.3 historia del ius naturalismo 19

3. EL POSITIVISMO JURÍDICO- IUS POSITIVISMO 19

3.1 doctrinas fundamentales 20

3.2 clasificación de las teorías ius positivistas 20

3.2.1 Escuela histórica 20

3.2.2 Escuela de jurisprudencia de conceptos 21

3.2.3 Rudolph von ihering 22

3.2.4 Escuela de la exegesis 23

3.2.5 Escuela de jurisprudencia analítica 23



3 UNIDAD

POSITIVISMO JURÍDICO EN EL SIGLO XX

1. HANS KELSEN 24

2. HERBERT HART 25

Naturalismo juridico

3. Ronald Myles Dworkin 26

4. John Mitchell Finnis 26

Autores influyentes del siglo XXI

5. Jhon Rawls 27

6. Norberto Bobbio 28

Autores hispanoamericanos

7. Elías Díaz 29

8. Carlos Santiago niño 30

















































UNIDAD 1
APROXIMACIÓN AL DERECHO



1. APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO

En primer lugar es necesario obtener a través de los datos etimológicos y del lenguaje basto actual, criterios que nos ayuden para encontrar este concepto de Derecho.

Siguiendo la etimología o significado de la palabra Derecho, término castellano equivalente a los términos dret en catalán, direito en portugués, dirito en italiano, droit en francés. Y también el análisis del término ius (sinónimo en Roma de Derecho) significa unir, atar, vincular, y también mandar, ordenar.

En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relación y dirección en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, capaces de comprender el sentido de la relación, de apreciar la proporcionalidad de sus reciprocas atribuciones y de valorar su conducta en relación con una norma o regla. La palabra Derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples conceptos

El término Derecho puede ser visto con significados distintos:

Derecho objetivo El Derecho como conjunto de normas, normatividad

Derecho subjetivo El Derecho como facultad de un sujeto, el derecho en si

Facultad de Derecho El Derecho como ciencia, el estudio

El Derecho como valor sinónimo de justicia

Podemos encontrar que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. La idea de norma es entonces el elemento principal del Derecho.
El Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias entre los asociados, pero aun así el derecho no forma parte de la naturaleza humana
El Derecho es una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de comportamiento, que se concretan en normas para organizar la convivencia social. En definitiva, el Derecho es una creación con una finalidad.


1.1 Conclusiones:

Se refiere a la vida humana en su dimensión espiritual valorativa axiológica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad física o somática, aunque de modo indirecto y por redundancia, dada la unidad sustancial del compuesto humano, también el Derecho afecta a los actos corpóreos del hombre.

La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los demás hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una relación entre hombres y representa una técnica de organización social: es una forma de control social.

Esta situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen suponen un deber ser que tiene pretensión de cumplimiento inexorable, y está apoyado por la efectividad del poder.


2 CONEXIÓN DERECHO: PODER ESTADO

Relación derecho = poder

Hoy en día seria utópico no encontrar relación entre la realidad jurídica y el estado que organiza la sociedad, estos se ven ligados y se ayudad entre sí.
2.1 Edad antigua
Grecia:
• Solón: primera división tripartita de la polis similar al modelo actual; administración de la polis, realización de leyes, administración de justicia.
Así mismo presenta la primera constitución realizada en Atenas. Esta constitución estableció un régimen que llamamos Timocracia ("gobierno de los ricos"), u Oligarquía ("gobierno de algunos"), ya que sólo permite el acceso a las instituciones de gobierno a aquellos que poseen las mayores propiedades. Anteriormente sólo los aristócratas controlaban estas instituciones. Por tanto, la Constitución Soloniana significa una pérdida de poder político para los aristócratas y una extensión de éste hacia capas medias de la sociedad. La Constitución de Solón tiene su mérito en que a través de la riqueza, permitió el acceso a la acción política a personas ajenas a la aristocracia, mercaderes y comerciantes enriquecidos.
Además, fue la primera constitución escrita, lo cual ayudó a finalizar con las arbitrariedades de los jueces (que siempre eran "aristoi"). De este modo, las capas medias trabajadoras de la sociedad lograron una cuota considerable de participación política. Y se comenzó a ver esta relación entre poder y estado, donde quien tenía el poder era quien poseía dinero.




Roma:
• La república, el estado se utilizaba como herramienta de manipulación teocentrismo donde el eje es dios y sus representantes son ciertamente los que tienen el poder.
2.2 Edad media

Era difícil plantear en la Edad Media la relación Derecho y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relación se establece entre dos conceptos históricos, el del Estado, que es la forma moderna del poder político y el Derecho moderno, y ambos son muy distintos de la concepción medieval del Derecho y de la forma medieval del Poder político. La idea de que el Estado y el Derecho. Existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraña en la Edad Media.
Cientificismo:
Es en este momento donde se origina la primera aproximación a separar derecho y moral. Existen dos corrientes importantes, una de carácter continental, el racionalismo; y otra de carácter insular el empirismo. Dichas corrientes interactúan en el mismo momento histórico, siglo XVII, en Europa, pero son totalmente antagónicas.

El racionalismo se basa en la matemática y el método deductivo para conseguir criterios de verdad, se le da total primacía a la razón, mientras la experiencia no incidente en el proceso de conocer, La razón domina la realidad reduciéndola a esquemas matemáticos. En el Derecho Lo que importan son los conceptos y las normas, no las instituciones sociales.

El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el método inductivo, y basa su quehacer en la experiencia y la comprobación de cualquier proceso siempre debe realizarse desde la experiencia. El empirismo anglo influirá la filosofía jurídica moderna, específicamente con los postulados de Hobbes quien centra su atención sobre el problema de la libertad, es por esto que rechaza cualquier idea de metafísica y propone en su lugar una solución llamativa: Para Hobbes las ideas dividen y las pasiones unen. Las principales pasiones son: el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. El papel de la política ha de basarse en las pasiones y no en los ideales. Hobbes piensa que hay que conseguir un orden y este orden estará en armonizar el anhelo, el deseo de poder, cuando se armonizan estas características es preciso renunciar a los propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que son transportados al soberano. El soberano es el titular de éstos derechos y a cambio él se compromete a defender el Derecho a la vida y seguridad de todos.

J. Locke que es el prototipo de liberalismo británico, se distingue de Hobbes en las consecuencias políticas, aunque parte de los mismos presupuestos empiristas. El hombre se rige por pasiones y la razón no es importante. Pone una tercera pasión, el deseo de poseer cosas materiales. Jurídicamente esto será la institución de la propiedad. Es un autor liberal y constitucionalista, que piensa que lo que más le interesa a éste es garantizar la propiedad más que la vida.

Tanto Hobbes como Locke parte de 2 fases para explicar la sociedad:

Fase de análisis: consideran que la sociedad está compuesta por individuos.

Fase de síntesis: cómo se relacionan entre si estos individuos para formar el Estado.

Economicismo:

En el siglo XVI la economía se movía por medio del feudalismo donde la tierra era la que generaba la riqueza; pero comienza en Europa la clase burgueses (comerciantes con dinero) a agremiarse en contraposición a la aristocracia donde solo ostentan el poder los mejores y dejo de verse al comerciante como un inmoral.


G. de Occam

En él se ve el lazo entre la filosofía jurídica o política y el Economicismo. Es el primero que teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea inorgánica de la sociedad, ya que ésta no está formada por grupos, sino por individuos que pactan entre sí.

Adam Smith : el padre del capitalismo

El derecho entonces entra a jugar su papel, regulando lo relacionado con el comercio y las conductas que se generen por ello.



La forma de poder político de la Relación derecho = estado. Modernidad se llama estado

Estatalismo:
Se comienza a ver la aparición de muchos estados, todos estos necesitan ordenamientos jurídicos para que los regulen por lo que el derecho debe empezar a intervenir.

El Estatalismo supone el monopolio del derecho por parte del estado, en ese momento para que algo pudiese ser considerado derecho necesitaba ser reconocido por el estado,
Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el estado moderno se llega a una centralización del poder. De unas monarquías absolutas se pasa a un estado liberal. El estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. El liberalismo ataca el poder de los jueces: no constituyen ningún poder sino que son la “boca de la ley”.



Existen dos tendencias:

Montesquieu y el Marqués de Becaría
Dicen que aunque el poder legislativo sea el poder central del Estado, este ha de estar limitado por el ejecutivo y el judicial. El equilibrio entre poderes constituye el Estado de derecho.

Rousseau:
La otra idea es la democrática de que no reconoce la división de poderes, porque para él dotar a otros poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en contra de la democracia, estas ideas de Rousseau conducen al totalitarismo.

Bondi
"Los seis libros de la República" (en el sexto, en particular), hace una exposición de principios económicos mercantilistas, abogando por el establecimiento de limitaciones a la salida de materias primas y a la importación de manufacturas no imprescindibles. Sin embargo, defiende el comercio internacional, sosteniendo que el beneficio de uno no supone necesariamente pérdida para otro.

Nicholas Maquiavelo

Todos los Estados bien gobernados y todos los príncipes inteligentes han tenido cuidado de no reducir a la nobleza a la desesperación, ni al pueblo al descontento
Si la política debía ser el arte de lo posible, para Maquiavelo, ello significaba que ésta debía de basarse en realidades. Las necesidades de cambio que él formuló, para su tiempo, fueron extraídas de su observación del mundo material y del estado de ánimo colectivo de sus compatriotas.
Sin embargo, en "El Príncipe", también se encuentra la reivindicación del Estado moderno como articulador de las relaciones sociales y la necesidad de que los hombres vivan en libertad.

Historicismo:

La Escuela histórica nace en Alemania y rompe con el iusnaturalismo racionalista y se opone a la Codificación. Enfrenta el derecho racional y el nacional. Niega la existencia de un derecho natural racionalista de carácter universal y permanente. Se une a la idea de derecho a la de cultura y nación. Es un derecho positivo, no creen en un derecho ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista, pero diferente del positivismo formalista derivado de la codificación. Para ellos el derecho son las costumbres. El pueblo es una realidad anterior y superior a los individuos y se compone por una comunidad de espíritu. Savigny, dice que el derecho es una suma de usos, costumbres, instituciones comunes a todos los pueblos. El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley está al servicio de la costumbre. El verdadero derecho es el derecho vivo de los pueblos y querer ponerlo en moldes va en contra de la naturaleza del derecho.

2.3 Edad contemporánea
Positivismo imperativista o normativista:

González Visen

El Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y sólo en virtud de delegación o por la sanción expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de producción jurídica. Es una técnica jurídica que analiza la norma

Kant : “deber ser ” el fundamento de la norma


Jeremy Bentham:
Utilitarista El utilitarismo obtiene su nombre de la pregunta de prueba de Bentham: "¿De qué sirve?". Él concibió la idea cuando se encontró con las palabras "la mayor felicidad para el mayor número" en Treatise of Government, de Joseph Priestly.
Jeremy Bentham desarrolló su sistema ético alrededor de la idea del placer. Se apoyó en el antiguo hedonismo que buscaba el placer físico y evitaba el dolor físico. Según Bentham, las acciones más morales son aquellas que maximizan el placer y minimizan el dolor. Esto ha sido denominado a veces "cálculo utilitario". Una acción sería moral si produce la mayor cantidad de placer y la menor cantidad de dolor.
Bentham escribió: "El principio de utilidad significa aquel principio que aprueba o desaprueba cada una de las acciones según la tendencia que aparenta tener para aumentar o reducir la felicidad de la parte cuyo interés está en cuestión; o, lo que es lo mismo en otras palabras, para promover u oponerse a esa felicidad".

Austin

El derecho es soberano, el estado tiene la legitimidad que deber regular el estado.

Ihering
Ve al Derecho como el resultado de la interrelación de los individuos en una sociedad, que está sometida al cambio por la continua lucha de los sujetos por defender sus intereses, en lo referido al derecho subjetivo, y por eliminar la injusticia, en lo referido al Derecho en su conjunto.
Así, Ihering se desmarcará en su pensamiento de la doctrina de la escuela histórica de Savigny y Puchta, hasta entonces dominante, cuyos preceptos conocía profundamente. Frente a la concepción del Derecho como el producto de la evolución histórica de un pueblo, Ihering establecerá un elemento individualista activo, por el cual, no es la voluntad del pueblo, sino la voluntad de «los individuos que luchan» la que hace cambiar y evolucionar al Derecho.

2.4 Actualidad
Dogmatica jurídica:
Es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático.
En contraposición al método exegético, en el que la interpretación de la norma se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el método dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica.

Hans Kelsen:

Es bien sabida su pretensión de construir una teoría pura del Derecho, es decir, una teoría del Derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, sino en la norma hipotética fundamental, la norma fundante básica. Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante básica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamental, puesto que la misión principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social a través del Derecho.

La dinámica de su razonamiento llevara a Kelsen a identificar Estado y Derecho, criticando el dualismo Estado-Derecho. “Así, el poder soberano, el Estado, se hace Derecho”. Sin embargo, sí que hay que señalar que Kelsen abre el camino a otra relación importante entre Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las normas jurídicas. Para Kelsen, la norma fundante básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. Así la norma fundante básica aparece como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la teoría pura.

Al final de su vida, en su lecho de muerte, Kelsen, reconocerá expresamente su error, y dirá refiriéndose a la norma fundante básica: “Debo confesar que no puedo manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla, pues mi norma básica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio”.

Norberto Bobbio

Norberto Bobbio dice que el Derecho se funda en último análisis sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respetar, aunque sea recurriendo a la fuerza, las normas emanadas. Por lo que el Derecho se configura como un conjunto de reglas con eficacia reforzada, y eso significa que un ordenamiento jurídico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder.


3 CONEXIÓN DERECHO: REALIDAD SOCIAL

“el derecho se muestra por ahora como una técnica de organización social, una técnica normativa que contribuye a la implementación de un cierto orden y a la realización de un determinado modelo de la organización social” E. DIAZ

El concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurídico pretende regular la vida del hombre en sociedad. El derecho debe tener clara la perspectiva social, no como técnica de carácter social si no normativa, así cumple el derecho con una función dentro de la sociedad.

El derecho siempre debe hacer análisis sociológicos para actuar debidamente dependiendo a las costumbres.

3.1 El derecho como vida social

El Derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas de comportamiento de esa vida humana social, se puede, por consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto principal del Derecho.

Luis legas.
Lo que importa es la dignidad del hombre y dentro de esta la libertad, la libertad de elegir.

“teoría de la doble moral” todas las personas son dobles morales, ante un principio de carácter moral se acepta o se rechaza dependiendo del beneficio que esta brinde.


• La moralidad no puede entenderse como principio de regulación social.

• Existe un aparato coercitivo, algunos lo aceptan(dan de sí ara vivir con otros)y otros que no (se aplica la sanción que el aparato estipule) peo esto se puede concebir poniendo atrabajar los estamentos de la sociedad (la familia, la iglesia, la escuela, el estado )


3.2 Impacto del derecho en la vida social


Elías días

El derecho eficaz es el que impacta a la sociedad positivamente con distintas variables. Este impacto en uno u otro sentido no será uniforme en todos los Ordenamientos jurídicos ni en todos los sistemas de vida social.

- Variable Institucional: el ordenamiento jurídico que se va a utilizar en la sociedad.

René Davis: modelos de ordenamiento jurídico

• Occidental:

- Francés: derecho legislado, codificado.

- Insular anglosajón: jurisprudencia, precedente, analogía. Commun low

• China:
Socialismo, Marx y el materialismo de Mao, existe la propiedad privada y se rige bajo el capitalismo.

• India:
Luego de liberarse de Inglaterra adoptan un modelo insular acorde con su cultura. Glandi.

• Comunismo:
Marx y Lenin (URRS), no existe el capitalismo, ni la propiedad privada, los bienes son comunes y el estado es quien los controla. Ejemplo: cuba, corea del norte

• Islámico:
Tendencia teocrática, islam, el coral es su constitución y biblia

- Variable social:

• Sociedad en desarrollo: la seguridad social y la satisfacción de las necesidades básicas no se cumplen ya que el estado no alcanza a subsidiar estas necesidades. Países tercermundistas.

• Sociedad en transformación: tránsito entre la sociedad en desarrollo para llegar a ser estable, para mejorar las condiciones de los coasociados. Chile, costa rica.

• Sociedad estable: el estado satisface totalmente las necesidades, seguridad social para todos, subsidios de desempleo; pero la carga tributaria es muy alta. Italia, Holanda.

• Sociedad avanzada: todas las necesidades básicas son subsidiadas por el estado. Estados unidos, Francia, Rusia.


- Variable económica:

• Pre capitalista: países tercermundistas, van hacia el capitalismo.

• Capitalista o neoliberalismo: tiende a reducir al mínimo la intervención del estado, el capital como elemento de producción y creador de riqueza.

• Socio capitalismo: facto social con tendencia capitalista, las empresas brindad tributos para el bienestar de la sociedad.

- Variable de cultura jurídica:

• Coacción: el derecho se cumple impuesto, a la fuerza.

• Prestigio de la ley: se cumple porque se sabe que se utiliza para el privilegio de la sociedad.


3.3 reflexión del derecho como realidad social.

Debemos precisar que el destinatario de la norma no es el hombre como tal, de carne y hueso si no el homus juridicus, quien representa un rol, es una persona jurídica como tal.

Persona jurídica: cada uno de los sujetos de la sociedad la tenemos, es una construcción del derecho. Podemos ser propietarios de una cosa, arrendar, contratar, etc.

Así mismo como seres humanos tenemos libertad, pero está regulada siempre por las normas ante estas podemos actuar de distintas maneras:


• La obediencia;
• la evasión; y
• la resistencia o desobediencia.


3.4 Conexión derecho = realidad social siglo XX y XXI

Estados liberales:

El estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. Salvaguarda libertades individuales, por primera vez se ve un compendio de normas, donde no hay derechos de contenido social, se ve la desigualdad de las cargas públicas.

- Paz de Westfalia, conjunto de tratados firmados en 1648 en las ciudades de Münster y Osnabrück (en la región alemana de Westfalia) entre los principales contendientes de la guerra de los Treinta Años. En ellos se consumó, mediante una serie de modificaciones territoriales, la desarticulación del sistema estratégico hispano-imperial y se deshizo la constitución interna del Imperio, para poner fin a la teoría de un imperio coordinador de Europa y sustituirla por la idea del equilibrio entre potencias.

Westfalia significó la posibilidad de una tolerancia, así como el principio de la secularización de la política; la ausencia de la Santa Sede en las negociaciones prueba que el Papado no pesaba ya en las decisiones de los estados.

Estados sociales: no solo salvaguardar a el individuo, el estad debe proveer herramientas para que la sociedad satisfaga susu necesidades básicas (vivienda, salud, educación), como principio constitucional hay mecanismos para que el individuo haga valer sus derechos: ley de amparo; ley de tutela.

En ese estado todos estamos involucrados como coasociados.


Elías días, Norberto Bobbio

Todo esto debe estar fundamentado en como una democracia debe servir:

- Pluralidad: diversidad de criterios, el derecho debe salvaguardarnos a todos. (criterios étnicos, lingüísticos, religiosos)

- Sociedad civil: el estado debe encargase de que la sociedad diga lo que desee, debe protegerla.

- Laico o secular: no se debe casar con ninguna institución religiosa.


4. CONEXIÓN DERECHO : ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Es importan de tener en cuenta que las concepciones autárquicas, de las que creen que el Derecho se basta a sí mismo, no son posibles para que un ordenamiento jurídico se desarrolle adecuadamente. Ello supone situarnos en la aceptación del positivismo, en sentido amplio, como teoría del Derecho, como método de estudio.

Ordenamiento jurídico: conjunto de normas, de carácter positivo que regulan el comportamiento de las personas


- ejecutivo
Estado: - legislativo: creación de normas --- técnica jurídica
- Judicial: administración --- metodología jurídica


- doctrina: ciencia jurídica
Ordenamiento jurídico = derecho objetivo - jurisprudencia: metodología
- norma, ley: expresión de la técnica
Jurídica
||
Fuentes primarias de derecho


4.1 modelos de ordenamiento jurídico


René Davis: nos presenta 5 modelos de ordenamiento jurídico.

• Occidental:

- Francés: derecho legislado, codificado.

- Insular anglosajón: jurisprudencia, precedente, analogía. Commun low

• China:
Socialismo, Marx y el materialismo de Mao, existe la propiedad privada y se rige bajo el capitalismo.

• India:
Luego de liberarse de Inglaterra adoptan un modelo insular acorde con su cultura. Glandi.

• Comunismo:
Marx y Lenin (URRS), no existe el capitalismo, ni la propiedad privada, los bienes son comunes y el estado es quien los controla. Ejemplo: cuba, corea del norte

• Islámico:
Tendencia teocrática, islam, el coral es su constitución y biblia


4.2 Las diversas posibilidades:

Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurídica moderna a partir del siglo XIX ha ensayado 6 vías:

La función de la coacción: lo más importante del ordenamiento jurídico es la fuerza que hace que este se imponga, para Kant, el Derecho será “... el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de Libertad, y la coacción, la facultad de constreñir, será inseparable del Derecho precisamente para hacer posible esa coordinación de libertades en qué consiste”.

Kant, ihering, Austin, del vecchio, Kelsen: todos se fundamentan en el concepto de deber ser.

Fuentes de producción: le derecho hace leyes que están dentro del ordenamiento jurídico. Hobbes y montesquieu cometen un error pus no es correcto situar al derecho relacionado tan solo con la ley, para ellos no es importante la coacción.

Error: derecho = ley únicamente

• En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que impugnarán los intentos de identificación entre Derecho y Ley, así el marxismo, la sociología y la llamada escuela del derecho libre, la teoría de la institución o las llamadas escuelas realistas, tanto la norteamericana como la escandinava.

Contenido de las normas: criterio material; la forma como se materializa el derecho. Pothier y Darqueseau cometen el error de dar la relación únicamente entre derecho y código.

Estructura de la norma: criterio formal; serie de procedimientos formales lógico- metales.

Kant: imperativo categórico = debes hacer (A)
Kelsen: hipotético categórico = si haces (A) debes (B) si haces (ilícito) debes (sanción)

Sujeto que pone la norma: el estado - nación regula de manera soberana a los asociados del estado

Destinatarios de la norma: todos somos súbditos ante la normatividad y hasta los operadores jurídicos (todo aquel que administra justicia)


4.3 Conclusión:


Helbert Hart

Derecho: “conjunto de normas de comportamiento y organización integradas unitariamente en un ordenamiento que organiza la vida humana y social, cuya validez se apoya en última instancia en el poder”





































UNIDAD 2

CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO



1. INTRODUCCIÓN A LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO



Ius positivismo ius naturalismo

- No interviene la moral -la moral cumple un papel importante
-Las normas surgen de el estudio de las mismas -fin del derecho la justicia
-Derecho justo o injusto -los valores no cambian en el tiempo ni en
-Técnica jurídica el espacio
-Seguridad jurídica -existen principios de moralidad
-Valores que cambian universalmente validos
-Los principios de moralidad no existen; -los principios son fuente de derecho
Relativismo: no hay algo universalmente valido


2 DERECHO NATURAL – IUSNATURALISMO

Tendencia teórica que explica al derecho en función de los valores que protege o de los fines que persigue:

La justicia,

El bien común,

La libertad,

La igualdad y otros valores.

Son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho


2.1 doctrinas fundamentales


- Existen principios de moralidad que son eternos y universalmente validos, posición dogmatica.

- Estos principios de moralidad son cognoscibles a través de la razón humana


- Los principios son fuente de derecho ; la ley positiva debe responder a los principios de moralidad

- El naturalismo desconoce del positivismo, lo subordina al naturalismo


2.2 Clasificación de las teorías iusnaturalistas:

El iusnaturalismo teológico:
Máximo representante es Santo Tomás de Aquino, y los demás filósofos medievales de características tomistas, éstos creen que el origen del derecho natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de él.

El iusnaturalismo racionalista:
Representado por los filósofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana,

Versiones modernas iusnaturalistas:

En la segunda mitad del siglo XX, el iusnaturalismo tomó formas distintas, en donde las tesis del iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se modifican profundamente (R. Dworkin).

Dicha posición radical enfatiza en la idea de que no se puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral.


2.3 Historia del iusnaturalismo

El derecho natural en la antigüedad –sin mucha relevancia- su quehacer giraba en torno a la oposición entre naturaleza y norma.

En Grecia Aristóteles y en los primeros años del imperio romano en los estoicos.

En la edad media se preocupaba por la relación entre derecho divino y derecho humano: tomistas

El derecho natural moderno, centra su quehacer entre la coacción jurídica y la razón individual. (C. Tomasio, Wolff, Rousseau, Pufendorf y Hobbes).


3. EL POSITIVISMO JURIDICO - IUSPOSITIVISMO


Positivismo -------- norma === técnica jurídica
Causalidad


Cada causa produce un efecto: norma es la causa de la producción de normas


3.1 Doctrinas fundamentales:

- El positivismo no acepta preceptos morales, estos no pueden ser fuente de derecho

- Los principios son relativos

- Hablan de una seguridad jurídica: el derecho no puede estar cambiando de una manera a otra constantemente

- el derecho es una técnica jurídica.

- El derecho no es eternamente válido pues lo que puede ser lícito en un tiempo tal vez ya no lo sea luego.


3.2 clasificación de las teorías ius positivistas

Estas ayudan a la aparición del derecho, sustentan que el único derecho es el positivo

ESCUELA HISTORICA: Alemania. Savigny. Puchta. Ihering.

ESCUELA DE LA EXEGESIS: Francia. Grocio. Pothier. Wolf. Darqueceaw.

ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA ANALITICA: Inglaterra. Austin. Betham.


3.2.1 Escuela Histórica:

Esta habla de que la norma no puede ser querer del legislador sino de una serie de convicciones del pueblo, sus quereres son representados por esta norma.

Su fundador es Savigny que estaba en desacuerdo con el naturalismo racional ya que no es posible un derecho inerte, que no se cambie de acuerdo a los cambios que se presentan en la historia.

Sostenían que la forma mas cara de manifestación del derecho es la costumbre; primera y autentica fuente. Surge así una dogmatica formalista conceptual que se desarrolla en la jurisprudencia.


Savigny

Para poder entenderé el derecho hay que saber de la historia y hacer un análisis filosófico de este, solo así s e llega a una ciencia del derecho.

Elaboración e interpretación del derecho:

Aspecto interpretativo: es reconstruir una idea expresada en la ley. Para poder interpretar es necesario:

Elemento lógico: La extensión de las cosas, palpar, es la parte de la argumentación.

Elemento gramatical: primero de interpretar se debe entender el texto o norma.

. Elemento histórico: se debe mirar el momento en que se creó la norma.

Elemento filosófico: Es de una manera sistemática.


Aspecto histórico: Es en el cual se toma sistema jurídico y se estudia pero mirándolo de una manera progresiva, esto es un derecho preventivo que va más allá del momento histórico.

Aspecto sistemático: Las normas jurídicas se plantean, en conexión con el resto del ordenamiento jurídico, y las lagunas de la ley deben ser completadas por medio de la analogía, pero acudiendo sólo a normas similar del ordenamiento jurídico.

3.2.2. Jurisprudencia De Conceptos. Puchta.

Es discípulo de Savigny y su análisis lo hace por medio de un sistema lógico de las circunstancias del derecho.

Se considera que por el evoluciona la jurisprudencia de conceptos. Acepta que el derecho es histórico y surge del espíritu del pueblo.

¿Como se crea la norma?

Pirámide de conceptos

1. Método formal conceptual (se piensa)

2. Alguien pensó en algún momento una norma no conocida antes.

3. dan origen a una conexión lógica de conceptos

4. sistema que procede del espíritu del pueblo

5. Luego entonces se considera como una norma jurídica particular.

El considera junto a Savigny que la costumbre es la fuente principal de derecho (en esa época).

Genealogía de conceptos: en algún momento tuvo que existir una norma primera





3.2.3 Rudolph von Ihering


1. Momento = momento conceptualista.

2. Momento = interpretación de el derecho sociológicamente.

Es considerado el padre de la sociología jurídica.

Primer ihering

¿Como se originan las normas?

Habla de una “Química jurídica, cuerpos simples”

De dos o más cuerpos simples nace la norma y descomponiéndose se llega a sus normas fundantes.

Norma 1 + Norma 2 = Norma 3 Norma jurídica
Cuerpo Cuerpo
Simple simple


También aporto que el derecho se debe mirar con un método matemático de una forma cuantitativa, es decir que por medio de números se demuestre su eficacia y si está incidiendo positivamente en la sociedad.

Segundo ihering

Momento sociológico.

A partir de la Revolución de 1848 en Europa se aprecian cambios sociales, políticos y económicos importantes.

La historia de Europa adquiere un nuevo orden de magnitud a partir de 1860:

• Desarrollo del liberalismo

• Desarrollo del sufragio universal

• Desarrollo de los principios de: + la soberanía de la voluntad + la autonomía privada
Pero a finales del siglo XIX se habla ya de la Misión social del derecho. Ihering va a sintonizar con la nueva época a través de un positivismo sociológico.

La misión del derecho es social: El derecho tiene una función social, es decir debe suplir las necesidades de la sociedad, debe importarle el ser social.

El legislador representa la comunidad jurídica, por esto debe crear normas con una perspectiva social peor con el poder de la coacción para garantizar una convivencia.


3.2.4 Escuela de la Exegesis:

Esta nos habla de la forma de interpretación, debe ser literal, tal como está en el texto.

En Francia 1804 se revela un derecho definido, codificado y acabado perfectamente; el código de napoleón, El derecho es algo perfectamente dado, la función de la ciencia es puramente dogmatico.

Se decía que derecho era lo que se encontraba consignado en el código. Debía hacerse una interpretación idéntica de palabra por palabra del código. No era posible sacar otros preceptos que no estuvieran consignados allí.

Influencias: Grecia, Pothier, Darqueseau, Wolf. Quienes consideran que se debe dar una interpretación literal, su eje fue la construcción de los derechos de las personas, regulación de la propiedad privada como derecho absoluto.


3.2.5 Escuela de Jurisprudencia Analítica:

La cual decía que se debía dar una interpretación contextual y se debía interpretar de acuerdo a la jurisprudencia:

Texto
Características socio culturales
Características históricas


Austin

Se fundamentó en Bethan y dijo que el derecho debía no solo ser derecho sino útil para la sociedad:

Ataca a todas las tendencias abstractas

• La norma es un precepto que se obliga por medio de la coacción.

• La norma solo es norma si emana del legislador.

• La jurisprudencia es la fuente principal por encima de la ley.











UNIDAD 3
POSITIVISMO JURÍDICO DEL SIGLO XX


1 HANS KELSEN

Austriaco, fue docente pero por ser judío tuvo que cambiar varias veces de país de residencia. Se fundamenta en una ética relativista (libertad, justicia, democracia)

Habla en primer lugar de una norma fundante o primera que se encuentra en la cúspide y es la norma de normas.

El nos muestra dos obras que inciden en el derecho:

La teoría general del estado: en la cual nos presenta una serie de ponencias constitucionales
Y algunos tratados un poco complejos en relación con el estado como tal.

La teoría pura del derecho: en la cual nos desarrolla una forma sintética de sus ideas.

La ciencia juridica

Método que produce pureza, el legislador no es quien crea las normas, sino que se desarrolla por una serie de quereres del pueblo.

El científico del derecho describirá:

Normas con un enfoque objetivo

Validez jurídica y seguridad jurídica; conceptos claves en la teoría pura del derecho


Conceptos primordiales para hablar y para el desarrollo del derecho:

La norma: es un juicio en el cual encontramos una conducta ilícita y la sanción respectiva.

La sanción jurídica: en la cual se da la coacción y el “castigo”. Elemento clave para entender los fenómenos jurídicos

Acto antijurídico: el acto que se cometa en contra de esa conducta lícita que se debe seguir, cuando se atenta contra la norma.

Obligación jurídica: se relaciona con la personalidad jurídica

Validez: El procedimiento que se surte a partir de la norma jurídica, que s e relaciona con una norma anterior.



Causa-efecto-causa-efecto
Toda causa produce un efecto y así sucesivamente.


2. Helbert Hart.

1907-1992 positivista atenuado. Primer positivista que reconoce que el derecho en algunos momentos utiliza la moral.

Pide la despenalización de determinadas conductas “aborto, drogas, pornografía, prostitución”.

Modalidad y derecho:

“es cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar determinadas conductas estimadas como inmorales si dichos comportamientos no daña otros sujetos”.
Hart acude a la moral de una forma distinta; debe haber una víctima completa, si no hay víctima no hay delito.
Ve en el populismo y en la dictadura de la mayoría una amenaza contra la libertad individual (la minoría en lo jurídico es una sola persona).
Las infracciones a la moralidad social no pone en peligro a la comunidad, sobre todo en materia de moralidad sexual, hay ámbitos distintos y delimitados entre ética pública y moral individual.
“Castigar conductas morales a partir del derecho es peligroso”.

El derecho injusto:

El derecho injusto es injusto y lo sigue siendo por la seguridad jurídica, por encima de la justicia.

Algunas ideas sobre H. Hart.

• Hart explica el derecho como un conjunto de órdenes generales respaldado por amenazas emitidas por un soberano, que generalmente es obedecido.

• Para acercarse a la realidad del derecho según Hart, es necesario tener en cuenta dos reglas: 1. reglas primarias y secundarias: allí se revisa la función social que cumplen las reglas en un sistema jurídico, a partir de su relevancia se dividen en primarias y secundarias. 2. Regla de reconocimiento: ésta contiene los criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurídico.


• Hart hace una crítica al realismo extremo, pues no ve conveniente que éste cuestione la idea de normativismo. A partir de esta crítica Hart esboza una teoría de la decisión judicial, en donde hace una distinción conceptual de derecho y moral, abriendo paso a una variante metodológica.





3. RONALD MYLES DWORKIN

Piensa que el sistema jurídico no se puede entender adecuadamente si se le ve solo desde la óptica de conjunto de reglas “derecho positivo”, además de las reglas el derecho está formado por otras pautas a las cuáles él denomina principios. Pero no pertenecen a la moral crítica de los jueces, se encuentran implícitos en los actos oficiales del pasado. Se toma el derecho como integralidad.


El derecho como teoría interpretativa:

El derecho no es algo dado, es un proceso de interpretación donde también se justifica: moral=derecho ligados, así se debe hacer jurisprudencia.

Solución a problemas jurídicos:

• Ir al: caso central “moral, derecho, vida”

• No a: casos periféricos, aguados “cosas que no tienen trascendencia”.

• La vida está por encima de todo, ni el consenso posibilitaría la limitación de los derechos de las personas.


El derecho para Dworkin, mostrar el elemento interpretado como lo mejor que puede ser, debe justificarse por medio de la hermenéutica jurídica.

Perspectiva jurídica:

El legislador debe tener la virtud; los principios tienen que ver con equidad, es un estándar que debe ser cumplido, por ser una exigencia de justicia.
El razonamiento jurídico depende del razonamiento moral; las personas tienen derecho aunque no esté positivisado.

En su teoría Dworkin sostiene y admite que los individuos tienen derechos aún cuando estos no estén positivados en ningún texto legal y afirma que "ninguna meta colectiva puede ser razón justificatoria suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio". En definitiva, dice Dworkin, "los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos".


4. JOHN MITCHELL FINNIS

Australiano, segunda persona más importante en el litigio penal y comercial, tomó postulados de Aristóteles.

Punto de partida=el derecho natural.

El derecho es la ciencia más teleológica (implanta orden del principio hasta el fin); el derecho existe antes del hombre.

Lo más relevante son las normas: pero estas subordinadas a principios morales. Para que algo sea norma debe ser justa y pasar por el tamiz de la racionalidad.

Validez:

• Si es moral;

• Si busca la igualdad, justicia o equidad.


• Los principios morales deben concretarse con el tiempo y ubicarse en un lugar determinado.

El bien común:

La principal característica del derecho, un beneficio social, siempre ligado a la moral, buscando la justicia.

John Mitchell Finnis comprende dentro del concepto de bien común:

• Todos los bienes básicos del hombre: la vida (incluye todo lo que se refiere a la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia estética, la amistad y socialidad, la diversión y la religión;

• El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal desarrollo en la consecución de las formas básicas que se han mencionado.


5. JHON RAWLS

Padre de las tendencias neoliberales, Estados Unidos.

Teoría de los juegos; la justicia:

El concepto de justicia se presenta en la teoría del contrato social, fundamento moral de una sociedad, se debe actuar de una manera egoísta, por la incertidumbre se debe buscar la situación menos mala.

Las personas escogen dos principios:
El principio de igualdad: Asegura el máximo de libertad de cada uno, compatible con el máximo de libertad de todos.

El principio de diferencia: Justifica la desigualdad cuando resulte provechosa para todos; a esto llama Rawls justicia equitativa, concepto que para él es superior al del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral de Kant.

Contribución a la filosofía política y moral:

Los dos principios de la justicia (el principio de la libertad y el principio de la diferencia;

La posición original y el velo de la ignorancia.

El equilibrio reflectivo;

Consenso súper puesto;

La razón pública;

Único filosofo citado frecuentemente por las cortes de los Estados Unidos.

El contrato para Rawls: Un juego de regateo donde hay una negociación en la cual se pretende llegar a un acuerdo unánime,

Justicia procedimental

Nos puede dar una ayuda para llegar a resultados equitativos:

Pura: No se sabe el resultado que se quiere lograr pero el proceso establece un resultado equitativo.

Perfecta: Un procedimiento que siempre dará un resultado deseado.
Imperfecta: Se quiere un resultado, el cual es el criterio de evaluación del éxito del procedimiento.

Método.

Equilibrio reflectivo: Compara los resultados obtenidos con la posición original, la cual bajo un velo de la ignorancia elige los principios de la justicia:

Velo de la ignorancia:

Utilizado para llegar a los principios; cuando las personas eligen los principios no saben sus circunstancias, ni las ventajas o desventajas particulares. Los principios que no salgan del velo de la ignorancia serían inaceptables.


6. NORBERTO BOBBIO

1909-2004
La obra de Bobbio se caracteriza por la conjunción de dos valores que para él deben ir juntos, la libertad y la justicia. Se puede enmarcar su pensamiento dentro de la corriente denominada liberal-socialista que sostiene que son necesarios derechos sociales fundamentales como educación, trabajo y salud como condición previa para un mejor ejercicio de la libertad.
Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austriaco Kelsen, especialmente en el área del Derecho y el autor del “Leviatán” Thomas Hobbes, especialmente en el área de la Teoría Política. Otros intelectuales influyentes en su obra son Benedetto Croce y Max Weber.
Bobbio enfatiza constantemente “la certeza de la duda”, Es un hombre abierto al debate de ideas y considera fundamental la lucha por los valores democráticos.
La definición de democracia:
Un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos.
Esta concepción no está ligada básicamente a un contenido puesto que si bien las reglas de procedimiento son necesarias e incluso indispensables para la existencia de la democracia, éstas no son más que un medio al servicio de fines, y allí es donde se produce la diferencia entre las democracias reales y el ideal de democracia.
En su libro “El futuro de la democracia” Bobbio observa algunas características negativas de las actuales democracias: subordinación de los individuos a los grupos organizados que luchan por intereses particulares en detrimento de la representación política general; permanencia del poder invisible que actúa a espaldas y sin el conocimiento de la colectividad (negociaciones secretas); creciente poder de los técnicos y las burocracias e ingobernabilidad derivada de la incapacidad de las autoridades nacionales para procesar el conjunto de demandas sociales (entre otros problemas).
Para el autor el tema de la democracia representativa es fundamental en las sociedades modernas puesto que se hace imposible una democracia sin mediaciones. Bobbio observa que la democracia representativa no se agota en el “estado parlamentario” y cuando se refiere al “proceso de democratización” lo piensa como la difusión de las reglas de representatividad en los espacios de la sociedad civil marcados por la organización jerárquica antes que pensarlo como un paso de la democracia representativa a la democracia directa.
Visión tridimensional del derecho:
Ordenamiento jurídica (ius positivismo): teoría del derecho: derecho objetivo; son valores jerarquizados.
Valores (ius naturalismo): teoría axiolojica: inspiran al ordenamiento jurídico, libertad, vida, respeto, equidad, tolerancia.
Procedimientos (ius realismo): TECNICA JURIDICA: perspectivas lógicas y técnicas.

7 ELÍAS DÍAZ

Su labor intelectual se ha orientado fundamentalmente hacia dos principales áreas temáticas: por un lado, ha trabajado sobre problemas de filosofía política (el Estado social y democrático de Derecho de manera muy destacada) y de filosofía jurídica y ética: problemas de legalidad y legitimidad, teoría del derecho, teoría de la justicia y derechos humanos en las sociedades democráticas actuales, condiciones para su protección jurídica y realización efectiva, fundamentación de todo ello en los valores de libertad, igualdad y solidaridad. Por otro y en conexión con lo anterior ha investigado sobre la historia de las ideas sociales y políticas de la España contemporánea, siglos XIX y XX, desde la perspectiva de la reconstrucción y recuperación del pensamiento pluralista, crítico y heterodoxo, que fue perseguido u olvidado por las monolíticas instancias oficiales implantadas en nuestro país hasta la actual recuperación de la democracia.


8. CARLOS SANTIAGO NINO.

Argentino, situación importante, por la cercana influencia que nos puede implementar como estado tercermundista.

Sus trabajos e investigaciones se caracterizan por una tendencia analítica en las cuales se concentra en relación con la teoría del derecho y conceptos que inciden en el ámbito pena como el concepto de validez jurídica, la conducta criminal.

Así mismo se desarrolla análisis de la polémica positivismo- ius naturalismo y la relacione entre mal derecho.

Como docente de diversas universidades de argentina como la de buenos aires implemento y enseño estos conceptos analíticos.

Tuvo incidencia luego de la restauración de la democracia por su trabajo como asesor de los derechos humanos.
Durante su estadía en la ciudad de La Paz, Bolivia, en el año 1993, donde había viajado para trabajar en la reforma constitucional boliviana, tuvo un ataque de asma, que trágicamente ocasionó la muerte de este hombre brillante, preocupado por la realización de la justicia y la defensa de los derechos humanos.










































Universidad Cooperativa de Colombia
Katherine Agudelo Carvajal